Tema 1 Derecho penal y control social

DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

Una de las dimensiones del Derecho es la normativa. Esto nos remite a la existencia de órdenes normativos y nos lleva a preguntarnos qué son los órdenes normativos, qué son las normas.

A este respecto puede decirse que las normas se caracterizan porque no son expresión de lo que es o acontece, sino de lo que debe ser o acontecer. En esto se diferencian las normas de las leyes de la naturaleza que son enunciados referentes al ser y que expresiones del principio de causalidad necesaria que rige en este ámbito, en cuya virtud la relación causa-efecto en el orden natural se produce de manera inexorable. Pero las normas, en cuanto expresión de un deber ser, se diferencian también de las leyes sociológicas, económicas, históricas, etc… que son también enunciados acerca de lo que es, de lo que acontece, aunque no ya referido a los fenómenos naturales, sino a los fenómenos culturales y humanos.

Las normas en cuanto a que establecen algo que debe ser y no algo que inexorablemente tenga que ser, comportan siempre la posibilidad de su violación, de su incumplimiento. Las normas tienen por objeto comportamientos humanos, decisiones y actos humanos a los que es inherente la libertad, la posibilidad de elección. Toda norma está formulada sobre el presupuesto esencial de la libertad de los destinatarios para cumplirla o no. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la norma establece, por eso la norma tiene sentido como tal norma, dirigida a personas libres. Si lo que la norma establece se realizase siempre y necesariamente, de modo forzoso, entonces la norma perdería su carácter de norma, de deber ser y se convertiría en una ley fáctica.

En conexión con lo anterior, y a diferencia de las leyes naturales, y también de las sociológicas, económicas, históricas, etc…que solo valen en cuanto se cumplen, la validez de las normas es independiente de su cumplimiento o incumplimiento. Aunque sea violada la norma continúa siendo válida. No porque una persona mate a otra deja de tener validez la norma jurídica que prohíbe matar.

1. Derecho y usos sociales

Los usos sociales son un conjunto de prácticas, pautas y reglas de comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en algunos de sus sectores y que afectan a numerosísimos aspectos de nuestra vida. Dentro de los usos sociales se suele distinguir entre los normativos y los no normativos. Estos consisten en prácticas mayoritarias pero sin que se le atribuya un carácter vinculante, normativo, obligatoria, y sin que, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica provoque una reacción social adversa, esto es, sin que el grupo ejerza presión sobre quienes actúan de modo distinto. Lo usos sociales normativos, o usos sociales en sentido estricto, se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o vinculatoriedad social y porque el grupo social ejerce una presión para obtener su cumplimiento, determinando su inobservancia una reacción social adversa que puede ir desde la mera reprobación social hasta la marginación del grupo.

En este sentido los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas con el Derecho: su obligatoriedad social y estar provistos de coacción externa. La diferencia radica, sin embargo, en la institucionalización de la sanción. En efecto, en el ámbito del Derecho existen ciertos órganos específicamente creados para tal fin por el ordenamiento jurídico y especialmente encargados de disponer la aplicación de sanciones o de aplicarlas efectivamente, mientras que la sanción de las normas sociales no está institucionalizada. Las sanciones sociales presentan un carácter difuso, informal, desorganizado. Paralelamente frente a la ambigüedad y vaguedad de las normas sociales, el Derecho se caracteriza por una mayor certeza, base precisamente de la seguridad jurídica.

2. Derecho y moral.

El problema de las relaciones entre Derecho y moral estriba en la búsqueda de los elementos necesarios para distinguir el Derecho de la moral, para no confundir ambos conceptos, para establecer entre ellos una diferenciación clara, pero sin escindirlos, sin separar radicalmente el Derecho de la moral. En consonancia con ello examinaremos en primer lugar los rasgos diferenciales entre el Derecho y la mora, y después nos referiremos a las conexiones entre Derecho y moral.

Derecho y moral son órdenes normativos que regulan la conducta humana, en tanto que humana, es decir en cuanto actividad humana y libre. Por ello, ambos pueden considerarse englobados dentro del ámbito ético en sentido amplio, en cuanto orden regulador del comportamiento humano, que hace referencia la posibilidad de las acciones no en el plano físico o empírico, sino en el valorativo de la permisibilidad de las mismas. No obstante, entre Derecho y moral existen importantes diferencias.

El Derecho contempla las acciones humanas atendiendo a su perspectiva social, desde el punto de vista de su relevancia o trascendencia social. La moral alas contempla atendiendo primordialmente a su dimensión personal, a su valor y a su significado personal. En este sentido sigue siendo buena la distinción entre buen hombre y buen ciudadano (Aristóteles), aunque ello no signifique en modo alguno que a la moral no le interesen las acciones sociales. La diferencia es de perspectiva o de punto de vista.

No obstante, la importancia de este primer rasgo distintivo del Derecho reside en poner de manifiesto los límites de lo jurídico, en el sentido de que hay materias que son objeto de regulación por parte de la moral y en las, en cambio, el Derecho no debe intervenir por pertenecer al ámbito de la moral estrictamente privada y carecer de relevancia social. Respecto de esta esfera el Derecho debe limitarse a reconocer y garantizar a la persona una zona de liberta dentro de la cual pueda moverse sin trabas, sin injerencias por parte de los demás n de los poderes públicos.

También se suele señalar como rasgo de distinción el de la mayor exterioridad del Derecho en comparación con la mayor interioridad de la moral. Con ello de lo que se trata de subrayar es el mayor interés del Derecho por las acciones externas, mientras que a la moral le interesa primordialmente el aspecto interno de las mismas. El Derecho admite ser cumplido con cualquier ánimo, mientras que a la moral le importa también el modo como la acción se realiza, el motivo de la acción.

Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho respecto de la moral el de la tipicidad. Esto consiste en que no se refiere a la persona globalmente considerada, sino en cuanto ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula de forma genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona (nacional, extranjero, comprador, reo, etc.) Así, pues, la dimensión de la persona que opera en Derecho no es la persona en sí globalmente considerada, sino el llamado sujeto de Derecho, que es la persona exclusivamente considerada en su dimensión social, y en concreto, en cuanto que se encuentra en determinadas situaciones jurídico-sociales.

Puede decirse que el Derecho se diferencia también de la moral (al menos de la moral personal y de la religiosa) en que la moral en estas dimensiones es incoercible. Su cumplimiento no puede imponerse por la fuerza, ya que supone ante todo una actitud interior, una disposición de ánimo del sujeto.

La moral impone deberes y obligaciones. El Derecho impone deberes, pero también atribuye derechos subjetivos y pretensiones como correlato d elos deberes jurídicos. Cada deber jurídico que el Derecho impone a una persona tiene su correlato en el derecho de otra a exigir el cumplimiento de esa obligación.

La moral social, sin embargo, se encuentra mucho más próxima al Derecho. Al igual que el Derecho se refiere a los comportamientos sociales de la persona en sus relaciones con los demás y con la comunidad. También, y en la medida en que se expresa a través de los usos sociales, está también dotada de coacción externa, de ahí que para diferenciarla del Derecho se vuelva a recurrir al criterio de la institucionalización.

La necesidad de distinguir el Derecho de la moral no significa que no existan conexiones entre una y otro.

Aun cuando se interprete el deber jurídico como algo específico y distinto del simple deber moral, la cuestión del fundamento del deber jurídico implica consideraciones de orden moral. Frente a autores para quienes el fundamento de la obediencia alas leyes reside en la fuerza, en la existencia de coacción, otros sostienen que la obediencia las leyes descansa sobre la aceptación de sus destinatario, esto es sobre la convicción de éstos acerca de la validez, de la obligatoriedad de las normas jurídicas. No se trata de un reconocimiento individual, sino general; no se trata del reconocimiento de las normas jurídicas, sino del reconocimiento por la mayoría de los principios jurídicos fundamentales.

Frente a estas dos posturas se puede decir que ambos factores, la fuerza y el consenso, influyen realmente en la obediencia al Derecho.