Tema 4 Tendencias actuales en la ciencia penal

De entre las corrientes funcionalistas que surgen a partir de los años “sesenta” es de destacar, en cuanto supone una nueva manera de fundamentar el sistema penal, el modelo funcionalista de Derecho penal propuesto en Alemania por JAKOBS. La aplicación de la teoría sistémico-funcionalista al Derecho penal ha afectado a los tres planos en los que se desarrolla el discurso penal: 1) en el plano técnico jurídico, referido a la dogmática del delito, mediante la radical normativización de los criterios de imputación; 2) en el plano político criminal, relativo al objeto y a la finalidad de la tutela penal; 3) y en el plano ideológico, concerniente a la fundamentación y a la legitimación del sistema penal.

a) La vigencia de la norma como función del Derecho penal.

Siguiendo los postulados de la sociología de sistemas de LUHMANN -en la que el Derecho se concibe como un susbsistema orientado a la estabilización del sistema social, de orientación de las acciones y de estabilización de las expectativas-, el centro de atención se desplaza a la “confianza institucional”. En este sistema la función de las normas -en tanto estabilización de expectativas-, es independiente de su contenido. De ahí se deriva que la violación de la norma sea siempre socialmente disfuncional, pero no tanto porque resulten lesionados determinados intereses o bienes jurídicos, sino por cuanto es puesta en discusión la validez misma de la norma, y con la confianza institucional garantizada por la misma.

Desde esta perspectiva, el Derecho penal aparece como un subsistema dirigido a garantizar la confianza institucional mediante el restablecimiento de la vigencia de la norma cuestionada por el delito. En este sentido afirma JAKOBS que la tarea del Derecho penal no puede consistir en impedir la lesión de bienes jurídicos. Su función es más bien, reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto vigencia y reconocimiento. Consecuente con esta nueva función del Derecho penal, el principio del delito como lesión de bienes jurídicos es reemplazado por el principio del delito como expresión simbólica de infidelidad al ordenamiento jurídico. Y la idea de prevención general y especial es sustituida por la del “ejercicio del reconocimiento y fidelidad a la norma”.

b) El restablecimiento de la confianza institucional como fundamento y legitimación del sistema penal.

De acuerdo con lo anterior, el fundamento del Derecho penal no ha de buscarse ya en la tutela de bienes jurídicos, sino, ante todo, en la función simbólica del ordenamiento normativo, entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. La protección tiene lugar reafirmando al que confía en la norma en su confianza, y en esta medida la pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma.

Desde esta perspectiva, el delito deja de ser la puesta en peligro de un bien jurídico para pasar a ser una amenaza a la integridad y a la estabilidad social, en cuanto constituye la expresión simbólica de una falta de fidelidad al Derecho. También la pena aparece, a su vez, como una expresión simbólica opuesta a la representada por el delito cuya función es el restablecimiento de la confianza institucional violada por el delito.

Críticas de las posturas funcionalistas:

En primer lugar, la teoría sistémica-funcionalista incurre en la denominada falacia normativista, al pretender derivar de las funciones que efectivamente cumple el Derecho penal (ser), los fines justificadores del mismo (deber ser). Así, acreditan como fines o modelos a seguir lo que sólo son funciones o efectos realizados de hecho.

A su vez, la funcionalización de todo Derecho penal con relación a un sistema social ideal –del que se desconocen sus características concretas, y lo que es más importante, su grado de violencia- sólo es capaz de proporcionar una justificación apriorística y abstracta del Derecho penal. Y en la medida en que por ello es compatible con cualquier modelo de política criminal, no permite mantener una actitud crítica frente a la arbitrariedad, los excesos y los errores.

Como afirma MUÑOZ CONDE, “la teoría sistémica representa una descripción aséptica y tecnocrática del modo de funcionamiento del sistema, pero no una valoración, y mucho menos, una crítica del sistema mismo. Esta legitimación tecnocrática del funcionamiento del sistema punitivo resulta coherente, como afirma BARATTA, con la concepción del individuo como portador de la respuesta simbólica, y no como destinatario y fin de una política de reinserción social.

Lo abstracto e indeterminado del fin asignado al Derecho penal –estabilización de la norma- además de imposibilitar justificaciones –y lño que es más importante- deslegitimaciones parciales y/o de sistemas concretos, conduce, en opinión de SCHÜNEMANN, a un sistema cerrado en el que inevitablemente se produce una argumentación tautológica o circular en la que se pierde cualquier oportunidad de establecer límites a la intervención penal.

Por último, y desde los criterios que han de regir una teoría justificacionista del Derecho penal, quizá la crítica más contundente haya de ir dirigida al hecho de que sólo tome en consideración los eventuales efectos positivos que del ejercicio de la función penal puedan derivarse para la integración social y el restablecimiento de la confianza institucional. Y así, al desconocer –o despreciar- los altos costes sociales y gravísimos efectos que, sobre la integración social y la confianza en las instituciones, de hecho tiene el Derecho penal, olvida que el coste social de las penas y más en general de los medios de prevención de los delitos, puede ser superior al coste mismo de las violencias que trata de prevenir. Y en ese caso, el sistema penal que se pretende justificar queda deslegitimado.