Introducción al Derecho Penal

Nacida durante los años sesenta y setenta en el contexto italiano, la teoría del garantismo penal trata de introducir, junto a las exigencias formales, nuevas exigencias materiales, que permitan conciliar el principio preventivo-general de protección de la sociedad mediante la disuasión de los delincuentes, con los principios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocialización, por el otro. A pesar de que muchos de los postulados abolicionistas son, a su vez, compartidos por los defensores de un modelo garantista, éstos –a diferencia de aquéllos- entienden que el Derecho penal, si bien ha fracasado en la mayoría de los fines que le han sido asignados, todavía puede servir para cumplir un fin primordial: la minimización de la violencia en la sociedad, “previniendo mediante su parte prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva la razón de la fuerza manifestada en las venganzas o en otras posibles reacciones informales”.

Precisamente, el reconocimiento de esta doble finalidad preventiva –prevención de los delitos y de las penas arbitrarias- es la que vendría a legitimar la necesidad política del Derecho penal como instrumento de tutela de aquellos bienes que no está justificado lesionar con delitos ni con castigos. Como dice FERRAJOLI, “un sistema penal –puede decirse- está justificado únicamente si la suma de las violencias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas”.

A partir de estas premisas, el garantismo propone un modelo de Derecho penal autolimitado en virtud de tres ideas fundamentales. Su humanización, basada en la tajante consideración de la pena como un mal, y que consecuentemente obliga a restablecer la seguridad jurídica respecto a ella, a valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente, y a perfeccionar el sistema de penas; su configuración como un Derecho penal mínimo; y su desconexión de las exigencias éticas, que lleva a que sus contenidos se prevean en función de las necesidades sociales históricamente condicionadas de mantenimiento del orden social y de las vigentes concepciones sociales de los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.

Ahora bien, no toda propuesta garantista –entendiendo por tal aquélla en la que las garantías político-criminales se traen a primer plano- implica, como pretende FERRAJOLI, una legitimación del Derecho penal en base a consideraciones estrictamente utilitaristas. Para FERRAJOLI el utilitarismo penal tradicional es, al excluir los castigos inútiles basados en razones morales, la base para construir cualquier doctrina racional de justificación penal y también para poner límites al poder de castigar. A su juicio, sólo el “utilitarismo penal reformado” -entendido como “la máxima satisfacción para la mayoría, con el riesgo de mínimas garantías para la minoría”- permite legitimar el Derecho penal limitando su intervención. Al girar la fundamentación ligada a la utilidad en torno a los fines de la pena, los principios garantistas cumplen en la construcción del autor italiano una misión puramente negativa. Tales garantías, como subraya DÍEZ RIPOLLÉS, son formulables únicamente en sentido negativo, de forma que bajo los postulados de un Derecho penal mínimo no se puede, por ejemplo, identificar un sistema de prohibiciones positivo legítimo. El reto consiste, pues, en colocar junto a la teoría de los fines de la pena, en el mismo plano y con el mismo rango, a los principios garantistas, para que de ese modo dejen de ser meros límites para convertirse en principios fundamentadores tan originarios como la teoría de la pena. Y ello sólo se consigue conciliando las ideas de utilidad y validez. 

 

Como medio de control social, el Derecho penal cumple su función mediante la evitación de los daños o riesgos más graves para bienes fundamentales para la convivencia. El Derecho penal obtiene, pues, su legitimación, en la medida en que se convierta en instrumento para la salvaguarda de una serie de bienes –que son los bienes jurídicos en cuanto presupuestos básicos de la convivencia social- que no se deben lesionar ni con la realización del delito ni con la intervención punitiva. En un Estado democrático, la aludida función de protección de bienes jurídicos ha de traducirse en la protección o tutela de los bienes jurídicos de “todos los ciudadanos”, con independencia del lugar que ocupen en el sistema social, y con independencia, también, de que sean potenciales delincuentes o potenciales víctimas.

Así entendida, la función de protección de bienes jurídicos no se realiza únicamente con la prevención de los delitos. Junto a ello, el Derecho penal debe asumir otra función preventiva, ahora de signo negativo, cual es la prevención de la propia violencia punitiva del Estado manifestada en las penas arbitrarias o desproporcionadas.

Los fines de protección y los fines garantistas no son, pues, finalidades contrapuestas. Y, en consecuencia, los principios que fundamentan y legitiman al Derecho penal no pueden ser clasificados en función de si sirven al fin de protección o al fin garantístico. Los principios informadores del Derecho penal nacen, como subraya DÍEZ RIPOLLÉS, no de la separación entre utilidad y validez, sino precisamente de su intersección.